Qual a validade do MoU no Brasil?
Ao longo das últimas décadas tem-se tornado muito freqüente e comum a celebração de contratos internacionais empresariais sobre os mais diversos objetos, dentre eles, os de compra e venda, associações ou formações de novas empresas, envolvendo grandes cifras e muitas responsabilidades.
É sabido, portanto, que em negociações como as acima mencionadas é preciso disponibilizar-se dados, informações e, muitas vezes, documentos que são requisitos essenciais para a viabilidade do negócio e outros que são gerados, especificamente, para satisfazer o interesse das próprias partes, sendo na sua grande maioria confidenciais e sigilosos.
Por esta razão, as operações prolongam-se no tempo e tendem a evitar, num primeiro momento, a formalização prematura de vínculo entre as partes negociantes, justamente porque costumam envolver língua e cultura diversas, necessitam de autorizações governamentais, ou precisam de coberturas para os riscos corridos, gerando, ainda, dúvidas sobre os efeitos legais advindos dessa celebração, necessitando em sua grande maioria de exclusividade e, geralmente, envolvendo proteção de segredo empresarial.
Analisando-se sob estes aspectos, tornou-se corriqueiro entre as empresas que participam deste tipo de negociação a elaboração de uma análise prévia da viabilidade do negócio, capaz de estabelecer as premissas da operação e confirmar as intenções de negociação, antes de sua definitiva concretização.
Assim, diante dessa nova realidade, passou-se a celebrar entre as empresas o que chamamos de MoU (Memorandum of Understanding), também conhecido como carta ou protocolo de intenções, ou pré-contrato [1].
O MoU é uma espécie de carta que expressa a intenção de realização de um determinado ato, que detalha os entendimentos preliminares das partes que planejam dar início à elaboração de um contrato ou qualquer outro tipo de acordo, resumindo e formalizando os termos da negociação, já prevendo a futura e definitiva concretização da operação.
Ou seja, o MoU é uma seqüência de anotações acerca de uma negociação, que possibilitará às partes se recordarem dos termos acordados em um futuro relativamente distante, registrando as mútuas intenções das partes signatárias, para que essas intenções não caiam nos esquecimento, servindo igualmente de embasamento para um contrato futuro.
Entretanto, essas negociações que são abertas não geram obrigações de contratação efetiva. Dessa forma, não se pode afirmar que o MoU seja um pré-contrato, pois não tem como função obrigar as partes a assinarem um futuro contrato, ou mesmo obrigar as partes em torno de um objeto. Muito embora, seja comum a previsão de cláusulas de caráter e força contratual, como, por exemplo, a cláusula de confidencialidade.
Por outro lado, o MoU gera uma obrigação de conduta de proteção, informação e lealdade, além de um dever moral de compromisso e fidelidade entre as partes contratantes. É a partir daqui que se dá início à discussão da validade deste instituto, tão usualmente praticado.
Reza o artigo 104, do Código Civil Brasileiro, que a “validade do negócio jurídico requer agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei”. Assim, estes elementos são essenciais e imprescindíveis à existência e validade do ato negocial, pois formam sua substância.
Isto quer dizer que, as partes ao decidirem preparar um MoU fixando os pontos sobre os quais já se chegou a um consenso, mas que não exprimem a totalidade do negócio, assumem uma declaração de vontade, observando, como em qualquer outro ato negocial que pressupõe um acordo de vontades, as condições de validade para o exercício e prática de tal ato dirigido à aquisição, ao resguardo, à modificação ou extinção de relações jurídicas, sem as quais tornaria o ato nulo.
Mais do que isso, o MoU como transação internacional que é, rege-se necessariamente pelas normas fundamentais e princípios gerais de Direito Contratual. Desta maneira, não há quem diga que o MoU não se respalde de validade de ato negocial, conforme determina a doutrina brasileira.
Necessário mencionar ainda que, apesar de observar as condições de validade e respeitar os princípios gerais de Direito Contratual, o MoU não se assemelha a qualquer dos institutos de direito privado previstos no Direito Civil brasileiro, vez que o MoU não é promessa de contrato ou mesmo contrato preliminar, já que estas figuras caracterizam-se por trazer todos os elementos do contrato definitivo – elementos essenciais e secundários – que tornam indispensável uma negociação posterior.
O contrato preliminar, assim como a proposta [2] se distinguem das negociações preliminares em preparo de contrato. A lei admite o contrato preliminar como contrato inicial ou incompleto, exigindo a celebração do contrato definitivo, respondendo as partes à execução específica da obrigação; ao mesmo passo que, a lei entende que a proposta é uma declaração unilateral de vontade, produzindo, desde logo, os seus efeitos jurídicos entre o proponente e o proposto, respondendo por perdas e danos em caso de desistência.
De toda maneira, como já mencionado anteriormente, o MoU prevê cláusulas de confidencialidade, publicidade, despesas, cláusulas estas de caráter e força contratual que, obrigatoriamente, geram inúmeras responsabilidades em caso de frustração ou rompimento das negociações.
Portanto, no caso de descumprimento de qualquer uma das disposições contratuais aplicam-se as leis aplicáveis à determinação da responsabilidade pré-contratual, devendo a parte que deu origem ao dano ou culpa indenizar a parte contrária.Neste sentido, presente o nexo de causalidade, a parte responderá por perdas e danos quando houver, por exemplo, dano moral (reputação comercial), violação de segredo, violação dos deveres obrigacionais de informação, minimização de prejuízos, dentre muitas outras possibilidades.
Assim sendo, pelo todo exposto, conclui-se que o MoU é um instrumento que tem como finalidade definir com clareza o que realmente uma parte almeja da outra, sem que com isso fiquem atadas ou obrigadas ao cumprimento do objeto sobre qual versa a negociação, traçando diretrizes e prevendo responsabilidades específicas, respeitando acima de tudo as condições de validade estipuladas no Código Civil Brasileiro.
(1) Pré-contrato é o mesmo que Memorandum of Understanding, segundo a terminologia internacional utilizada pelo Blacks's Law Dictionary, ao contrário de pré-contrato ou contrato preliminar previsto nos arts. 462 e ss., do Código Civil Brasileiro, que diz "O contrato preliminar, exceto quanto forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado", i.e., aquele que tem por objetivo concretizar um contrato futuro e definitivo, assegurado pelo começo de ajuste a possibilidade de ultimá-lo no tempo oportuno. Os requisitos para sua eficácia são os mesmos exigidos ao contrato definitivo, excetuada a forma.
(2) A proposta está prevista no art. 427, do Código Civil Brasileiro:
"Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário no resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso."
